Non : l’enfant mineur ne dispose d’aucun droit de choisir chez quel parent il réside, cette décision appartenant au juge aux affaires familiales (JAF) ou, en cas d’accord, aux parents eux-mêmes. En revanche, tout enfant capable de discernement peut demander à être entendu par le juge dans une procédure qui le concerne, et le juge doit alors recueillir sa parole, sans pour autant être tenu de la suivre. Cette audition, organisée par le code civil, n’est ni un vote ni un droit de veto de l’enfant : c’est un élément d’information parmi d’autres dans l’appréciation de son intérêt. Nous détaillons ci-dessous qui peut demander cette audition, comment elle se déroule concrètement devant le juge, et quelle portée réelle elle a sur la décision finale.
Sommaire
L’enfant peut-il vraiment choisir chez quel parent il vit ?
C’est la confusion la plus fréquente que nous rencontrons chez les parents qui nous consultent : l’idée qu’à partir d’un certain âge, l’enfant « déciderait » lui-même chez qui il habite. Ce n’est pas ce que prévoit le droit français. La fixation de la résidence de l’enfant, dans le cadre d’une séparation ou d’un divorce, relève soit de l’accord des parents (homologué ou non par le juge), soit, à défaut d’accord, de la décision du juge aux affaires familiales, qui statue au regard de l’intérêt de l’enfant au sens de article 371-1 du code civil évoqué plus loin sur l’autorité parentale.
L’enfant, lui, dispose d’un droit distinct : celui d’être entendu. Ce droit d’être entendu ne se confond pas avec un droit de choisir. Le juge recueille la parole du mineur, l’analyse, la met en perspective avec l’ensemble du dossier — logement, disponibilité de chaque parent, scolarité, éventuelles enquêtes sociales — et rend une décision qui peut très bien s’écarter de ce que l’enfant a exprimé. Cette distinction, que nous rappelons systématiquement en consultation, évite bien des désillusions et des tensions inutiles entre parents et enfants au moment de la procédure.
Le discernement, seul critère fixé par le code civil
Le texte central en la matière est l’article 388-1 du code civil. Il pose un principe simple et unique : tout mineur capable de discernement peut, dans toute procédure le concernant, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Il n’existe donc aucun âge légal fixe à partir duquel l’audition serait de droit : ni 7 ans, ni 10 ans, ni 13 ans. Le critère est celui, plus souple, du discernement, c’est-à-dire de la capacité de l’enfant à comprendre la situation et à exprimer une opinion personnelle sur celle-ci.
En pratique, les juges aux affaires familiales considèrent souvent qu’un discernement suffisant peut être présumé autour de 7-8 ans, mais cette appréciation reste concrète et individuelle : un enfant de 6 ans particulièrement mature peut être entendu, tandis qu’un enfant de 10 ans peut, à l’inverse, ne pas être jugé en mesure de porter une appréciation autonome sur sa situation familiale. C’est le juge qui apprécie, au cas par cas, sans grille d’âge opposable.
Ce cadre s’articule avec deux autres textes fréquemment cités : l’article 371-1 du code civil, qui définit l’autorité parentale comme devant s’exercer dans l’intérêt de l’enfant en associant celui-ci aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité, et l’article 9-1 du code civil, qui consacre le respect de la présomption d’innocence mais surtout, dans une lecture plus large du droit de la famille, le respect dû à la vie privée de chacun, y compris de l’enfant entendu. Sur le plan procédural, ce sont les articles 338-1 et suivants du code de procédure civile qui organisent concrètement les modalités de l’audition : convocation, procès-verbal, absence de prestation de serment du mineur.
Qui peut demander l’audition du mineur
La demande d’audition peut émaner de plusieurs personnes, et c’est un point que beaucoup de parents ignorent :
Lorsque la demande émane de l’enfant lui-même, l’article 388-1 précise que le juge ne peut refuser d’y faire droit que par une décision spécialement motivée, sauf si le mineur est dépourvu de discernement. Ce garde-fou procédural protège l’enfant contre un refus arbitraire, tout en laissant au juge la possibilité d’écarter une audition manifestement inutile ou contraire à l’intérêt du mineur — par exemple lorsqu’elle risquerait de l’exposer à un conflit de loyauté aggravé.
Il faut également rappeler que le droit d’être entendu ne concerne pas seulement les procédures de divorce classiques : il s’applique aussi dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel sans juge, où l’information de l’enfant sur son droit d’être entendu conditionne la régularité de la convention, conformément à l’article 229-3 du code civil pour le divorce sous signature privée. Concrètement, la convention de divorce doit mentionner que l’enfant a été informé de son droit d’être entendu et, le cas échéant, de son souhait ou non de faire usage de ce droit.
Comment se déroule l’audition devant le juge aux affaires familiales
L’audition n’a rien d’un interrogatoire formel. Elle se déroule le plus souvent dans le bureau du juge, hors la présence des parents, dans un climat volontairement dépouillé du formalisme judiciaire habituel. Plusieurs garanties encadrent ce moment :
Dans les dossiers que nous traitons, l’audition dure généralement entre quinze et trente minutes. Le juge pose des questions ouvertes, évite les questions fermées ou suggestives, et s’attache surtout au ressenti de l’enfant sur son quotidien plus qu’à un « choix » qu’on lui demanderait d’exprimer entre son père et sa mère — les juges sont d’ailleurs formés à ne jamais poser la question en ces termes, précisément pour ne pas faire peser sur l’enfant la responsabilité de la décision.
L’audition est-elle obligatoire ?
L’audition n’est pas obligatoire par principe : elle est facultative, sauf lorsque l’enfant capable de discernement en fait la demande lui-même, cas dans lequel le refus doit être spécialement motivé. En dehors de cette hypothèse, le juge aux affaires familiales apprécie souverainement l’opportunité d’entendre l’enfant, en fonction des circonstances du dossier, de son âge, et des éléments déjà réunis (rapports d’enquête sociale, avis d’un médiateur familial, accord des parents sur l’essentiel des modalités).
Il existe également des limites pratiques à cette audition. Le juge peut refuser d’entendre un enfant trop jeune, jugé dépourvu de discernement suffisant. Il peut aussi différer ou refuser l’audition lorsqu’il estime, au regard du climat familial, que la démarche exposerait le mineur à des pressions ou à un conflit de loyauté renforcé — un risque que les juges du ressort de Marseille prennent, dans notre expérience, particulièrement au sérieux dans les dossiers de séparation à haute conflictualité.
Enfin, l’audition ne doit pas être confondue avec l’enquête sociale ou l’expertise psychologique, qui sont d’autres outils à la disposition du juge, mobilisés dans des configurations différentes et selon des modalités procédurales propres, également prévues par le code civil et le code de procédure civile.
Quelle place pour la parole de l’enfant dans la décision finale
C’est sans doute la question qui inquiète le plus les parents : à quoi sert, concrètement, la parole recueillie si le juge n’est pas lié par elle ? La réponse tient en un mot : l’information. L’audition permet au juge de disposer d’un éclairage supplémentaire, complémentaire des pièces du dossier, des conclusions des avocats et, le cas échéant, des rapports d’enquête sociale. Le juge doit motiver sa décision au regard de l’ensemble de ces éléments, mais il n’est jamais tenu de faire du souhait exprimé par l’enfant le critère déterminant de sa décision.
Concrètement, un enfant peut exprimer une préférence claire pour l’un de ses parents sans que cette préférence se traduise dans la décision, notamment si le juge estime que cette préférence répond davantage à un confort immédiat (moins de contraintes, plus de liberté) qu’à l’intérêt réel de l’enfant sur le moyen et le long terme, incluant la stabilité affective, la scolarité ou le maintien du lien avec l’autre parent. À l’inverse, une audition peut confirmer et renforcer des éléments déjà présents au dossier, et peser alors plus significativement dans l’appréciation du juge.
Les conséquences de l’audition sur la résidence et la pension alimentaire
L’audition de l’enfant porte, la plupart du temps, sur les modalités de sa résidence — chez l’un des parents à titre principal, en résidence alternée, ou avec un droit de visite et d’hébergement pour l’autre. Elle n’a en revanche pas vocation, en elle-même, à fixer le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, qui obéit à des règles distinctes posées par article 371-2 du Code civil (contribution à l’entretien de l’enfant) et par article 373-2-2 du Code civil (formes et fixation de la pension alimentaire).
Il existe toutefois un lien pratique entre les deux questions : lorsque l’audition conduit le juge à modifier la répartition du temps de résidence, la contribution financière est généralement réexaminée en conséquence, selon les critères objectifs rappelés par le barème de fixation des pensions alimentaires du ministère de la Justice. Nous accompagnons régulièrement des parents confrontés à cette articulation, notamment lorsqu’une révision de la résidence de l’enfant s’accompagne d’une révision de la pension alimentaire — un sujet que nous détaillons dans notre cas pratique sur la révision de la pension alimentaire à Salon-de-Provence, ainsi que dans notre présentation de l’accompagnement pour une pension alimentaire sans contentieux à Mallemort.
Pour les situations qui nécessitent un conseil individualisé sur ces montants, notre article sur l’accompagnement local en matière de pension alimentaire à Sénas présente des repères utiles, étant précisé que chaque situation dépend de ressources et de charges propres à chaque famille.
Un cas vécu au cabinet : Camille et la demande d’audition de son fils
Camille\*, 39 ans, Aix-en-Provence. Camille nous a consultés à l’occasion d’une procédure de divorce dans laquelle elle et son ex-époux ne parvenaient pas à s’accorder sur la résidence de leur fils, âgé de 9 ans. L’enfant avait spontanément demandé à sa mère à être entendu par le juge, sans qu’aucun des deux parents n’en ait pris l’initiative. Camille craignait que cette démarche ne se retourne contre elle si l’enfant exprimait une préférence pour son père.
Nous lui avons expliqué que le refus d’une telle demande, formulée par un enfant capable de discernement, devrait être spécialement motivé par le juge, et que la démarche relevait d’un droit propre à l’enfant, indépendant de la position de chacun des parents. Nous avons également rappelé à Camille que l’audition ne constituait pas un vote, et que le juge, dans sa décision finale, avait pris en compte la parole de l’enfant parmi d’autres éléments objectifs du dossier — organisation scolaire, disponibilité de chaque parent, maintien des repères de l’enfant — sans que le souhait exprimé par le mineur ne dicte à lui seul l’issue de la procédure.
Ce que nous constatons en pratique
Dans les dossiers que nous traitons devant les juridictions du ressort d’Aix-en-Provence et devant le tribunal judiciaire de Marseille, nous constatons plusieurs réflexes récurrents qu’il est utile de connaître avant d’engager une demande d’audition :
Ces constats nous conduisent à recommander une préparation minutieuse de toute demande d’audition, en particulier lorsqu’elle s’inscrit dans un contexte de séparation conflictuelle. Sur ce point, nous renvoyons également au dossier « séparation des parents » sur Service-Public.fr, qui rappelle les grands principes applicables à la fixation de la résidence de l’enfant en dehors même de toute question d’audition.
Notre position
Sur la question, discutée parmi les praticiens, de savoir si l’audition doit être quasi systématique à partir d’un certain âge, notre position est que l’appréciation au cas par cas voulue par l’article 388-1 du code civil doit rester la règle, et non l’exception. Certains plaident pour un âge charnière fixe, par analogie avec d’autres systèmes juridiques européens, au motif de la sécurité juridique. Nous considérons au contraire que le critère du discernement, apprécié individuellement, sert mieux l’intérêt de l’enfant que ne le ferait un seuil d’âge automatique : deux enfants du même âge peuvent avoir une maturité et une capacité de recul très différentes face à la séparation de leurs parents, et l’audition systématique d’un enfant non préparé ou trop jeune peut lui causer un préjudice psychologique que le législateur a précisément voulu éviter en confiant cette appréciation au juge plutôt qu’à une règle rigide.
Questions fréquentes
L’enfant peut-il être entendu par le juge sans en informer ses parents ?
L’enfant peut adresser directement sa demande d’audition au juge, sans passer par ses parents. En revanche, une fois l’audition tenue, les parents et leurs avocats sont en principe informés du contenu de l’entretien, dans le respect du principe du contradictoire, sauf préservation exceptionnelle de certains éléments par le juge.
Existe-t-il une aide gratuite pour engager une demande d’audition de l’enfant ?
Il n’existe pas de consultation gratuite au cabinet, mais plusieurs dispositifs permettent d’être accompagné à moindre coût : l’aide juridictionnelle, sous conditions de ressources, sur demande au bureau d’aide juridictionnelle ; la protection juridique éventuellement incluse dans un contrat d’assurance ou une carte bancaire ; les permanences gratuites organisées par le barreau, les maisons de justice et du droit et les points-justice. Au cabinet, la première consultation en droit de la famille est fixée à 99 € TTC, quel que soit le sujet abordé.
L’audition de l’enfant retarde-t-elle la procédure de divorce ?
Elle peut effectivement allonger le calendrier, le temps que le service des affaires familiales convoque l’enfant et tienne l’entretien, mais ce délai reste, dans la plupart des dossiers que nous traitons, compatible avec le déroulement normal de la procédure de divorce ou de séparation.
Un enfant peut-il refuser d’être entendu même si un parent le demande ?
Oui. Le droit d’être entendu appartient à l’enfant et non aux parents : si un parent sollicite l’audition mais que l’enfant, capable de discernement, ne souhaite pas s’exprimer, le juge ne peut pas le contraindre à parler.
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\*Situation composite reconstituée à partir de dossiers du cabinet, prénom modifié et détails changés.
